dr. Magyar Diána: A koronavírus közbeszerzésekre gyakorolt hatásairól

A különleges jogrendben a Kormány, – a katasztrófa elhárításához szükséges mértékben és területen – rendeleti úton rendkívüli intézkedéseket vezethet be, illetve rendkívüli intézkedések bevezetésével ezek végrehajtására adhat felhatalmazást.[1] Ez azt jelenti, hogy a Kormány veszélyhelyzet idején olyan rendeleteket alkothat, amellyel egyes törvények alkalmazását felfüggesztheti, törvényi rendelkezésektől eltérhet, valamint egyéb rendkívüli intézkedéseket hozhat.[2]

Ezek a kormányrendeletek a veszélyhelyzet elmúltával hatályukat vesztik, de addig – mint az már most is látszik – alapvetően befolyásolják mindennapi életünket,hatást gyakorolva- többek között - a közbeszerzések szabályaira, valamint a közbeszerzési eljárások eredményeképpen megkötendő-, valaminta már megkötött szerződések teljesítésére is.Összefoglalómban e kérdéskörökkel foglalkozok.

 

1. A koronavírus elleni védekezéssel összefüggő beszerzések szabályai

Folyó év március 19-én a Kormány kihirdette 40/2020. (III.11.) Kormányrendeletet, melyben – többek között - a koronavírus elleni védekezéssel összefüggő beszerzések tekintetében a következő rendelkezéseket rögzítette.

A közbeszerzésekről szóló törvény[3] (továbbiakban Kbt.) szerinti ajánlatkérők a koronavírus elleni védekezéssel közvetlenül összefüggő, vagy a védekezést irányító állami szervek, védekezést irányító csoportok működését szolgáló beszerzéseiket egyedi mentesítés alapján a közbeszerzési és beszerzési szabályoktól eltérő módon is megvalósíthatják.Egyedi mentesítést a miniszterelnök (vagy a feladat delegálása esetén a Kormány másik tagja) adhat és döntését soron kívül hozza meg.

Egyedi mentesítés esetén az ajánlatkérő a beszerzést a nemzeti értékhatárok elérése vagy meghaladása esetén jogosult megvalósítani lehetőség szerint három ajánlat bekérésével. Kivéve kivételes sürgősség esetén, amely esetben egy adott gazdasági szereplő közvetlenül is felhívható ajánlattételre.

A koronavírus elleni védekezéssel összefüggő beszerzés esetén az ajánlatkérő köteles előzetesen megvizsgálni, hogy a beszerzési igénye központosított közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötött keretmegállapodás vagy más keret jellegű szerződés alkalmazásával – a rendkívüli helyzet által megkívánt idő alatt – kielégíthető-e. Amennyiben ezen lehetőség alkalmazható, úgy az ajánlatkérésre feljogosított szervezet részére fizetendő díj megfizetése alól az ajánlatkérő mentesül, és az említett keretmegállapodások vagy keretszerződések a rendkívüli helyzet által megkívánt mértékben, illetve módon – a Kbt. 141. § (6) bekezdésében foglalt feltételek vizsgálata nélkül – módosíthatóak.

A koronavírus elleni védekezéssel összefüggő beszerzések, azok szabályszerűsége utólag kerül ellenőrzésre.

Az eszközbeszerzések vonatkozásában a Kormány arról rendelkezett, hogy az irányítása alá tartozó fejezetek költségvetési szerveinek eszközbeszerzéseiről szóló kormányhatározat[4] rendelkezéseit a veszélyhelyzet fennállása alatt nem kell alkalmazni.

A kormányrendelet a koronavírussal szembeni védekezéssel kapcsolatban elrendelte, hogy az európai uniós fejlesztési források felhasználása esetére a koronavírus elleni védekezéssel összefüggő beszerzési eljárás nem alkalmazható.

Látható, hogy a fenti „kedvezmények” biztosítása nem mentesíti teljes egészében a közbeszereztetési kötelezettség teljesítése alól a szükséges védőanyagok, védőfelszerelések beszerzéséért felelős szerveket, azonban a veszélyhelyzet okozta szükségből előálló helyzetek kezelésére alkalmas a Kbt. által biztosított, ún. hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás alkalmazása. Az EU Hivatalos Lapjában (TED) megjelent eredményéről szóló tájékoztatók tanúsága szerint az elmúlt hetekben több hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás került lefolytatásra, többek közt COVID tesztek beszerzésére, védőeszközök beszerzésére, fertőtlenítőszerek beszerzésére, koronavírus elleni védekezést segítő beszerzés megvalósítására.

 

2. A veszélyhelyzet kihatása a közbeszerzési eljárás szabályaira

A koronavírus elleni védekezéssel nem közvetlenül összefüggő, vagy a védekezést irányító állami szervek, védekezést irányító csoportok működését nem szolgáló beszerzések megvalósítása esetén a veszélyhelyzet érdemi változást nem eredményez az eljárási szabályokat illetően.

Az elektronikus közbeszerzés miatt a közbeszerzési eljárások lefolytatása, valamint az ajánlatkérők és az ajánlattevők között kommunikáció során nem szükséges rendkívüli intézkedések bevezetése. Az Elektronikus Közbeszerzési Rendszer (EKR) működésének köszönhetően egy számítógép és internetelérés rendelkezésre állásával, azaz home office esetén is lefolytatható egy-egy közbeszerzési eljárás. A közbeszerzési/beszerzési szabályzatok felülvizsgálatára azonban adott esetben szükség lehet, annak érdekében, hogy az egyes bírálati cselekmények, döntési folyamatok emailen, vagy egyéb elektronikus csatornán/felületen (pl. intraneten) is elvégezhetőek legyenek. Az elektronikus úton történő cselekményekkel kapcsolatban az a követelmény, hogy az adott cselekmények dokumentáltsága,ellenőrizhetősége, nyomon követhetősége biztosított kell, hogy legyen, az eljárási cselekményt elvégző személy egyértelműen beazonosítható legyen, és a cselekmény időpontja is naplózásra kerüljön.[5]

A veszélyhelyzet okán szükség lehet a különböző eljárási cselekmények határidejét hosszabb időtartamban meghatározni, vagy meghosszabbítani annak érdekében, hogy a felek azokat tartani tudják. A részvételi/ajánlattételi, de akár a hiánypótlási határidő is meghosszabbítható indokolás nélkül. Kiemelendő továbbá, hogy a hirdetményben közzétett felhívásban megjelölt ajánlattételi határidő módosításának darabszáma sem korlátozott a Kbt. 55. §-a által. Tapasztalataink szerint a veszélyhelyzetre figyelemmel egyre több ajánlattevő (jelentkező) kezdeményezi az ajánlattételi (részvételi) és hiánypótlási határidők meghosszabbítását. A megfelelő ajánlattétel, és az ajánlatok érvényessé tétele (ezáltal a verseny szélesítése) érdekében ajánlatkérő számára érdemes megfontolni ezen kéréséket.

A felhívás és dokumentáció módosításának szabályaira önmagában a veszélyhelyzet nincs kihatással. A Kbt. 55. § (6) bek.-ben foglalt korlátot[6] mindig az eset összes körülményeit figyelembe véve kell megítélni. E körben azonban felhívjuk a figyelmet, hogya Közbeszerzési Döntőbizottság a D.608/6/2017. határozatában megállapította,hogy a szerződés teljesítésének időtartamára vonatkozó körülmény olyan feltétel,melyet a potenciális gazdasági szereplők figyelembe vesznek akkor, mikor arról döntenek, hogy ajánlatot tesznek-e.

A felhívás és dokumentáció módosítása körében adott esetben a konzultáció és a tárgyalás szabályait érdemes újragondolni abból a szempontból, hogy személyes jelenlét hiányában miként bonyolíthatóak le ezek az eljárási cselekmények. E tekintetben is garanciális szabály, hogy az adott cselekmények dokumentáltsága, ellenőrizhetősége, nyomon követhetősége biztosított kell, hogy legyen.

A veszélyhelyzet nyomán könnyen előállhat olyan helyzet, ami a közbeszerzési eljárásától való visszalépést teszi szükségessé az ajánlatkérő részéről.

A részvételi/ajánlattételi határidő lejártáig az ajánlatkérő bármikor jogszerűen visszavonhatja az eljárását megindító felhívást. (Erre az utóbbi napokban sor került például a BKK részéről is, ugyanis koronavírus-járvány okozta rendkívüli helyzet miatt ellehetetlenült a jegyautomaták üzemeltetéséről és fejlesztéséről szóló közbeszerzés határidőre történő, jogszerű lebonyolítása.)

A részvételi/ajánlattételi határidő lejártát követően azonban beáll az ajánlatok bírálatának kötelezettsége. A bírálati kötelezettség alól mentesülés kógens feltételrendszerhez kötött:

Az ajánlattételi / részvételi határidő lejártát követő visszalépés esetén több körülmény együttes vizsgálata szükséges, mivel a visszalépés megalapozottságának a bizonyítása az ajánlatkérő kötelezettsége.[7]Vizsgálni szükséges legfőképpen azt, hogy az adott beszerzési igényt mennyiben érinti a veszélyhelyzet; volt-e még jogszerű lehetősége az ajánlatkérőnek visszavonnia az eljárását a Kbt. 53. § (1) bek. alapján; képes-e az ajánlatkérő a szerződés teljesítésére, vagy sem, esetleg elállásnak/felmondásnak lenne helye. Az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálni, hogy a veszélyhelyzettel kapcsolatos jogszabályok mennyiben érintik az adott közbeszerzés tárgyát és azokat mikor hirdették ki. Amennyiben ugyanis ezeket az ajánlati/részvételi határidő lejártát megelőzően hirdették ki, akkor az ajánlatkérő jogszerűen nem léphet vissza a közbeszerzéstől, akkor legfeljebb az eljárást megindító felhívás visszavonásának lett volna helye.

Összességében tehát a visszalépéshez meg kell vizsgálni az adott szerződés tárgyát, teljesítésének várható körülményeit, és ezt össze kell vetni a veszélyhelyzettel kapcsolatos eddigi jogszabályokkal, kormányhatározatokkal, más hatósági intézkedésekkel, és amennyiben ez olyan eredményre vezet, hogy azok megalapoznák a szerződés teljesítésére való képtelenséget, vagy a szerződéstől való elállást vagy a szerződés felmondását, a közbeszerzéstől való visszalépés jogszerű lehet.[8]

 

3. A veszélyhelyzet kihatása a közbeszerzési eljárásban való részvételre, az ajánlattételre

Egyre több „ötlet” érkezik a gazdasági szereplők részéről a veszélyhelyzet kihirdetését követően induló közbeszerzési eljárásokban való részvétellel kapcsolatban. A gazdasági szereplők - értelemszerűen a kockázatok csökkentésére törekedve -, olyan nyilatkozatokat próbálnak az ajánlatuk részévé tenni, melyben rögzítenék már most, hogy ajánlatuk (ajánlati áruk) fenntartását a további - járvány elleni védekezéssel összefüggő - jogszabálytól, intézkedéstől, vagy azok nyomán kialakult helyzettől tennék függővé.

Hangsúlyozandó, hogy a veszélyhelyzettől függetlenül változatlanul irányadó az, hogy az ajánlattevőknek ajánlattételi határidőre teljes körű, kifejezett és konkrét ajánlatot kell adniuk.

Erre figyelemmel amennyiben az ajánlattevő a fentiek szerinti fenntartó nyilatkozatot tenne az ajánlata részeként, az önmagában felvetné az ajánlat automatikus érvénytelenné nyilvánítását, tekintettel arra, hogy ilyen jellegű „klauzula” alkalmazása esetén ajánlattételi hatéridőre lényegében nem érkezne konkrét és kifejezett ajánlat a beszerzési tárgyra nézve. Ezen túlmenően az ilyen jellegű fenntartás a Kbt. 66. § (2) bek. szerinti (ún. teljességi) nyilatkozat tartalmával is ellentétes lenne (melyet ugyancsak az ajánlat részeként kell megtenni), továbbá az ajánlati kötöttség beálltát is sértené.

A fentiek okán – a fenntartásra vonatkozó nyilatkozatok megtétele helyett - álláspontom szerint az egyes közbeszerzési eljárások során kell megvizsgálni, hogy az ajánlatkérő miként kívánja a veszélyhelyzet, a vis maiort kezelni a szerződés szintjén, és minden egyes eljárásnál kiegészítő tájékoztatás körében érdemes – az ajánlattétel megelőzően – kérdezni az ajánlattevőt, hogy a teljesítés bizonytalanságaira miként (milyen ajánlattételi vagy szerződéses rendelkezésekkel) kíván megoldást találni. Tárgyalásos eljárás esetén nagyobb a mozgástér, ugyanis az ajánlattevő a tárgyalás alkalmával konkrét javaslatokat tud előterjeszteni a teljesítés bizonytalanságának kezelésére, melyek az ajánlatkérő egyetértése esetén a végleges (azaz atárgyalások eredményeképpen létrejött) szerződés részévé válhatnak.

 

4. A lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő-, valamint a már megkötött szerződések sorsa járványügyi helyzetben

Elöljáróban néhány gondolat a vis maior körében:

A vis maiort – bár gyakran hivatkozunk rá – nem definiálja a Polgári Törvénykönyv. Ennek ellenére a jog által is alkalmazott fogalom, amely emberi erővel el nem hárítható, ellenállhatatlan erőt jelent, valamit, ami rajtunk kívül áll, hatni nem tudunk rá, de befolyásolja életünket. Általában azért hivatkozunk vis maior helyzetre, hogy mentesüljünk valamilyen kötelezettség teljesítése alól, akár csak időlegesen is. Ehhez azonban jogi értelemben kell vis maior helyzetnek fennállnia, amelyhez nem elegendő, hogy az ellenőrzési körünkön kívüli a hivatkozott körülmény.

A szerződési jog egyik alapelve, hogy a szerződéses kötelezettségeket teljesíteni kell, azonban a koronavírus-járvány terjedésének megakadályozása érdekében bevezetett kormányzati intézkedések a szerződéses kötelmek teljesítését jelentősen befolyásolják.

A kiindulópont az, hogy a szerződéses kötelezettségek teljesítésének elmaradásához kapcsolódó következmények alól a felek csak kivételesen, a Ptk. szerződésszegéssel okozott károkért fennálló felelősség szabályai alapján mentesülhetnek. A Ptk. 6:142.§ - a szerint „aki a szerződés megszegésével a másik félnek kárt okoz, köteles azt megtéríteni. Mentesül a felelősség alól, ha bizonyítja, hogy a szerződésszegést ellenőrzési körén kívül eső, a szerződéskötés időpontjában előre nem látható körülmény okozta, és nem volt elvárható, hogy a körülményt elkerülje vagy a kárt elhárítsa.”

A Ptk. értelmében az, aki a szerződésszegést elkövette, a felelősség alól abban az esetben mentesülhet, ha bizonyítja, hogy a Ptk. idézett rendelkezésének második mondatában szereplő mindhárom feltétel teljesül.

A Ptk. első feltételként azt kívánja meg, hogy a szerződésszegő fél ellenőrzési körén kívül merüljön fel a károkozó körülmény. Ezeket a körülményeket nem lehet tételesen felsorolni, azonban a Ptk. javaslatának miniszteri indokolása ilyen körülményként határozta meg a vis maior „hagyományos eseteit”, ezen belül is – többek között – a járványt, a jelentős politikai-társadalmi eseményeket (pl: közlekedési útvonal lezárása), az állami intézkedéseket (pl: behozatali-kiviteli tilalmak), valamint adott esetben a súlyos üzemzavarokat is. 

Érdemes felhívni a figyelmet arra, hogy az „ellenőrzési körön kívül eső” mentesülési okot a jogalkotói szándék szerint nem felróhatósági, hanem objektív alapon kell megközelíteni. Az új Ptk. Tanácsadó Testületének véleménye alapján: „önmagában az, hogy a szerződést megszegő fél az adott körülményt nem képes befolyásolni, illetve nem képes arra hatást gyakorolni („belső vis maior”), nem eredményezi azt, hogy a körülményt ellenőrzési körön kívül esőnek kell tekinteni. Ebből következően ellenőrzési körbe eső lehet az olyan „belső” objektív körülmény is, amely a szerződésszegő által nem volt befolyásolható, és amely a gondos ellenőrzéssel sem volt elhárítható.” Jól látható, hogy a „belső vis maior” esetei önmagukban nem teszik lehetővé a felelősség alóli mentesülést. 

A kimentés második feltételeként határozza meg a Ptk., hogy a szerződésszegő fél számára a saját ellenőrzési körén kívül felmerülő körülmény a szerződéskötés idején ne legyen előre látható. Ezen a ponton fontos kiemelni, hogy az „előreláthatóságnak” nem a szerződésszegés következményeire, hanem a szerződésszerű teljesítés akadályozására kell vonatkoznia. Ebből következően a Ptk. nem ad lehetőséget a mentesülésre a fél ellenőrzési körén kívül felmerülő teljesítési akadálya sem, ha azzal (pl. a közlekedési útvonal lezárásával, állami intézkedéssel) a kötelezettséget vállaló félnek a szerződés megkötéskor objektíve – „azaz a szerződésszegő fél helyzetében lévő személyek mércéjével mérve,” – számolnia kellett.

Harmadik konjunktív feltétele a kimentésnek, hogy nem volt elvárható, hogy a fél a szerződésszerű teljesítést akadályozó körülményt elkerülje, vagy annak „kárkövetkezményeit” elhárítsa. Míg az előző feltételt, azaz az akadály előreláthatóságát a Ptk. a szerződéskötés időpontjában rendeli vizsgálni, addig ez a harmadik feltétel a szerződésszegés időpontjában vizsgálandó.

A fenti polgári jogi megközelítésű alapvetést követően ehelyütt tennék említést a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződéstől való visszalépésről.

A Kbt. szerint„az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevővel szemben csak abban az esetben mentesül a szerződés megkötésének kötelezettsége alól, valamint a nyertes ajánlattevő akkor szabadul ajánlati kötöttségétől, ha az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye”.[9]

Látható, hogy a Kbt. szerinti mentesülési feltételek hasonlóságokat mutatnak a Ptk. erre vonatkozó szabályaival; az alábbiakban a Kbt. speciális rendelkezéseit ismertetem:

Az első feltétel, hogy mentesülést megalapozó körülménynek az összegezés megküldését követően kell beállnia. Ez az jelenti, hogy az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállt körülmény fogadható el megfelelő indokként. Az időbeliség körében nem csupán a „veszélyhelyzet” kihirdetésének napja, 2020. március 11. az irányadó, hanem annak tartalma is, az, hogy az adott intézkedés, jogszabályi rendelkezés mennyiben érinti az adott közbeszerzés tárgyát, teljesítésének feltételeit. Ekörben is helytálló az, hogy az ajánlatkérőnek egyenként meg kell vizsgálni, hogy a veszélyhelyzettel kapcsolatos jogszabályok, intézkedések mennyiben érintik az adott közbeszerzés tárgyát és azokat mikor hirdették ki.

Második feltétel, hogy az ellenőrzési körén kívül esőnek kell lennie a mentesülést megalapozó körülménynek. Ellenőrzési körén kívül eső körülmény lehet az olyan körülmény, amely a szerződő fél által nem befolyásolható, nincs ráhatása a körülmény bekövetkezésére. Ilyenek lehetnek például a vis maior általánosan elfogadott esetei. E tekintetben is irányadó, hogy a szerződés teljesítésére való képtelenség és az annak indokát képező körülmény közvetlen összefüggésben álljon egymással, vagyis általában nem elegendő önmagában a veszélyhelyzetre hivatkozás. Természetesen, amennyiben a szerződéskötéstől való visszalépés alapjául szolgáló körülmény valamely – a jelen veszélyhelyzetre figyelemmel - megalkotott jogszabályra, vagy intézkedésre vezethető vissza, amelyek létrejötte az ajánlatkérők ellenőrzési körén kívül esik, a visszalépés jelen feltétele teljesülhet.

Harmadik – konjunktív – feltétel, hogy az adott körülménynek a szerződő fél által objektíven előre nem láthatónak kell lennie, tehát a körülményről a szerződő fél nem tudott és kellő gondosság mellett sem számolhatott vele. Általánosságban nem jelenthető ki, hogy a veszélyhelyzet léte önmagában feljogosítja az ajánlatkérőket minden további vizsgálat nélkül a szerződéskötéstől való visszalépésre. Ennek jogszerűségéhez az eset összes körülményét figyelembe kell venni: meg kell vizsgálni az adott szerződés tárgyát, teljesítésének várható körülményeit, és ezt össze kell vetni a veszélyhelyzettel kapcsolatos eddigi jogszabályokkal, intézkedésekkel.

Amennyiben ezek a feltételek objektíven, bizonyíthatóan fennállnak, a szerződéskötési kötelezettség alól jogszerűen mentesül az adott fél, és nem kell viselnie az ajánlati kötöttség megsértése esetére előírt jogkövetkezményeket.[10]

Kérdésként merül fel a piac szereplői felől az is, hogy mi lesz a közbeszerzési eljárás eredményeképpen (már) megkötött, már teljesítési szakaszban lévő szerződésük sorsa, a jelen veszélyhelyzetre figyelemmel. Ennek okán az egyes közbeszerzési szerződésekteljesítése kapcsán felmerül a vis maior kérdése, illetve ebből eredően a szerződésmódosítás szükségessége.

Az egyes esetek megítélése kapcsán az alábbi szabályozási szinteket kell figyelembe venni megítélésem szerint:Ptk. 6:142. § a szerződésszegéssel érintett károkért való felelősségről, az adott szerződés konkrét rendelkezései, a Kbt. szerződésmódosításra vonatkozó rendelkezései.

Ahogy azt fentebb említettem, a Ptk. kifejezetten nem rendelkezik vis maiorról, e körben a szerződésszegéssel okozott kárért való felelősség alóli mentesülésre vonatkozó rendelkezések irányadók (Ptk. 6:142. §). A vis maior események nyilvánvalóan megfelelnek ennek a feltételrendszernek, azonban önmagában a fél által elháríthatatlan külső ok nem jelent automatikus mentesülést a szerződésszegés következményei alól. Ehhez az szükséges, hogy a vis maior esemény

1. közvetlen kihatással legyen az adott fél teljesítésére,
2. a szerződéskötéskor nem volt előrelátható – ez közbeszerzési szerződések esetében annyiban árnyalható, hogy az ajánlati kötöttség beálltakori időállapotot szükséges vizsgálni, illetve mind az ajánlatkérő, mind a nyertes ajánlattevő részéről vizsgálandó a szerződés teljesítésére képtelenné válás,
3. az érintett fél által nem elhárítható.

Ezen körülmények fennállását minden esetben a teljesítésben akadályozott félnek kell bizonyítania.

A szerződések egy része tartalmaz a vis maior eseményekre vonatkozó rendelkezéseket. Ezek általában eljárásrendi jellegűek, azt szabályozzák, hogy a felek miként járnak el vis maior esetén. Adott esetben ezeknek a rendelkezéseknek a be nem tartása azt eredményezheti, hogy a szerződésszegő fél nem mentesül a jogkövetkezmények alól, ezért a szerződés rendelkezéseit mindig figyelembe kell venni.

Összefoglalva: a COVID-19 járvány tekinthető a felek teljesítését akadályozó vis maior eseménynek, de ez nem automatikus; minden esetben vizsgálni kell a szerződés rendelkezéseit és a konkrét körülményeket; figyelemmel a Kbt. előírásaira, ezeket írásban dokumentálni szükséges.

A fentiek alapos vizsgálata a közbeszerzési szerződések esetén kiemelten fontos, mivel a Kbt. 142. § (3) bekezdése szerint semmis az a módosítás, amely arra irányul, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő felet az olyan szerződésszegés és jogkövetkezményei alól, amelyért felelős (illetve felelős lenne), vagy amely arra irányul, hogy az ajánlatkérő átvállaljon a nyertes ajánlattevőt terhelő többletmunka-költségeket vagy indokolatlanul egyéb, a szerződés alapján a nyertes ajánlattevőt terhelő kockázatokat.

Amennyiben az előzőekben írt alapos vizsgálódás után a felek arra a következtetésre jutnak, hogy ténylegesen fennáll a vis maior helyzet, úgy javasolta szerződés teljesítésénekfelfüggesztése, ennek elhárultáig. Amennyiben pedig a vis maior esemény miatt a közbeszerzési szerződés módosítása válik szükségessé, az a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti jogcímen tehető meg, az ott előírtaknak megfelelően.

A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés tartalmának megváltoztatása, a megkötött szerződés tartalmától eltérő teljesítés a szerződés módosítása útján lehetséges. Erre a Kbt. 141. § - a szerinti valamely jogalap feltételeinek teljeskörű fennállása esetén, és a felek közös megegyezése alapján van lehetőség.

Az ajánlatkérőnek javasolt megvizsgálni a Kbt. erre vonatkozó rendelkezését[11], vagyis azt, hogy „a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre; a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét; és az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át”.

Ezen konjunktív feltételek mellett az ajánlatkérőnek azt is figyelembe kell vennie, hogy a teljesítési határidő változásának közvetlen összefüggésben kell állnia a veszélyhelyzet elrendelésével, vagyis igazolhatónak kell lennie, hogy az adott szerződés tárgya szerinti kötelezettség teljesítése a veszélyhelyzettel közvetlen összefüggésben nem lenne megvalósítható az eredeti szerződés tartalma szerint.Ezek mellett elengedhetetlen a megkötött szerződés feltételrendszerének vizsgálata is, ami tartalmazhat speciális rendelkezéseket a szerződés teljesítésével, az azt akadályozó körülményekkel összefüggésben.[12]

A határzár elrendelése például a teljesítés határidejének módosítását feltételezheti, ha az ajánlattevő emiatt nem tud határidőben teljesíteni. Ennek során a jogalap vizsgálata kapcsán alapvető jelentőséggel bír az is, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződés megkötésekor a felek számára ismert volt-e az akadályozó körülmény, azaz, hogy a szerződéskötésre a veszélyhelyzet kihirdetését megelőzően került-e sor. Amennyiben a jogalap alkalmazhatósága fennáll, úgy az a kérdés vizsgálandó, hogy a módosítást szükségessé tevő körülmény mennyiben befolyásolja a teljesítési határidőt. Mivel a módosítás a szerződés teljesítéséhez szükséges, a teljesítési határidő változása mértékének az akadályozó körülmény terjedelméhez kell igazodnia.

Építési beruházás esetén a vállalkozó akadályközlésének jogszerűségére, valamint a vállalkozó szerződésszegésért való felelősségére a Ptk. szabályai irányadók. A felelősség alóli kimentés polgári jogi kérdés, melynek kapcsán a felek szerződése és a Ptk. rendelkezései az irányadók. Amennyiben a felek módosítani kívánják a közbeszerzési szerződést, elsődlegesen az vizsgálandó, hogy a kérdéses helyzet műszaki szükségszerűséget eredményez-e, vagyis az eredeti szerződéses feltételek mellett lehetetlenné válik-e a szerződés teljesítése, és ez a – felektől független – körülmény a szerződéskötés időpontjában előre látható volt-e. Ezen feltételek, illetve az akadályozó körülmény igazolásához nem elegendő önmagában a veszélyhelyzet elrendelése, mivel az adott kötelezettség teljesítését ténylegesen ellehetetlenítő körülmények fennállását szükséges igazolni.

Végezetül fel kívánom hívni a figyelmet arra, hogy amennyiben az adott közbeszerzési szerződés vonatkozásában valamely okból nem alkalmazhatóak a fenti rendelkezések, a veszélyhelyzet időtartama alatt is kötelesek a felek a hatályos jogszabályoknak megfelelően eljárni, ennél fogva a közbeszerzésre vonatkozó jogszabályokban foglalt előírások a veszélyhelyzet idején is irányadók.

Budapest, 2020. április 2.

Készítette: dr. Magyar Diána ügyvéd, felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó